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在之前《劳动法》专题第一讲，我们给大家介绍了从劳动者的角度如何维权。（原文链接：“不能胜任工作”企业就可以解除劳动合同吗？）
今天的《劳动法》专题第二讲，就从用人单位如何维护自身权益的角度出发。在企业的日常管理中，肯定会遇到一些业务能力不达标的员工。那么问题来了，遇到这样的员工，企业该怎么办呢？下面我们就来看看用人单位因劳动者的客观原因，解除劳动合同时，需要注意些什么？
背景介绍
对于企业而言，如何有效地制定劳动者的规章制度？制定的主体、制定的程序，都会影响规章制度的效力。而在企业制定完这些规章制度后，依据合法有效的规章制度解除劳动合同一定是合法的吗？根据《劳动合同法》第三十九条“用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）”第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同，不需要提前通知，也不用支付经济补偿金。
但这一法条的适用前提是用人单位的解除是合法的，这就引出前述的那个问题：依据合法有效的规章制度解除劳动合同一定是合法的吗？回答这个问题，就需要我们从因劳动者违反规章制度而解除劳动合同的主体、解除的期限、解除的基本原则等方面进行分析。
一、因劳动者违反规章制度而解除劳动合同的主体
首先，企业的人力资源部、行政部、员工所在的部门是没有解除劳动合同的主体资格的，虽然解除劳动关系的工作可以由公司授权这些部门进行（比如部门经理的职责中有相关授权内容），但最终解除劳动合同的通知书、解除劳动关系的证明等文件必须以公司名义出具。同时，解除时援引的公司部门规章制度必须是以公司名义发布的，即使实际上是由该部门制定，适用范围也仅限该部门，颁布时也应以公司名义，否则据此解除劳动合同可能无效。
其次，假设员工被派驻关联公司上班，一般来说，有解除资格的只有与之签订劳动合同的公司，因为合法有效的劳动合同是确立员工与企业劳动关系的直接依据。根据劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第7条规定，“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”所以，如果该员工未与关联公司建立劳动合同关系，即使工作岗位和社保关系在关联公司，他/她的劳动关系仍然在派出单位，与关联公司之间只是长期借用的关系。如果该员工违反关联公司的规章制度，关联公司应与其派出单位联系，将其退回，而不能直接对其解除劳动关系。
最后，如果公司不与员工签订劳动合同，或者说员工在集团内部几家公司混岗使用，如个别集团企业为规避无固定期限劳动合同让员工在关联公司之间任意流动，不签劳动合同或者劳动合同流于形式，造成用工单位与员工劳动关系不清，权利义务不明确，最终导致解除劳动合同的主体难以确定。这种情况下，可以参考《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会的会议纪要（二）》的第20条规定，“劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。”第26条规定，“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：
(1)订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；
(2)未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；
(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。”
总之，只有解除劳动关系的主体是适格主体，解除劳动合同才可能是有效的。
二、因劳动者违反规章制度而解除劳动合同的期限
一方面，自从2008年《企业职工奖惩条例》被废除后，因劳动者违反规章制度而解除劳动合同的期限除了个别地区有规定，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第八条规定，“劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权”，大多地方已经没有法律法规上的依据，实践中会结合劳动争议的时效来认定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”
另一方面，劳动者违规之日与用人单位证实其违规之日往往不在同一时间，根据《民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”所以最长期限不超过20年。
但实践中劳动合同一般是几年续签一次，因此实务中会有这样的案例：劳动者的违规行为发生在第一个劳动合同履行期间，用人单位未在这个劳动合同期间内对其违规行为进行处理（当时用人单位未发现），后来又与劳动者续签劳动合同，法官认为其续签行为视为对劳动者的违规行为放弃了主张。因此，实务中用人单位想要根据《劳动合同法》第三十九条第二款来辞退员工，应尽量在同一个劳动合同期限内处理员工的违规事项；或者在续签合同时补充约定“用人单位可以根据发现的此前签订的劳动合同期间内，劳动者违规行为解除续签的劳动合同”。
三、因劳动者违反规章制度而解除劳动合同的基本原则
1.一事不二罚原则
用人单位对员工有自主管理权，对于工作中有过失的员工，依据其制定并对劳动者公示过的劳动规章制度进行处罚，是用人单位行使自主管理权的体现，法律并不禁止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008修订）》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
但《劳动合同法》第八十条还有关于“规章制度违法的法律责任”的规定，“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”一事不二罚原则实际上仅仅是体现在《行政处罚法》的第二十四条的，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”《劳动争议调解仲裁法》等劳动者相关的法律法规及司法解释中并未出现，但基于“防止重复处罚，保护当事人合法权利”的考虑，实务中单位对于违规员工处罚时，一般也遵循一事不二罚原则，否则用人单位相当于拥有过度处罚的权利。
2.严重违反规章制度的认定要合理
用人单位的规章制度可以根据行业发展、岗位性质等因素确定严重违规的行为。但是，轻度违规是否可以累计成严重违规呢？如果劳动者的轻度违规分别发生在不同年度（时间跨度长），而规章制度里又没有明确关于累计计算的周期，且用人单位也没有对劳动者进行其他形式的说明，则用人单位不能对“轻度违规累计成严重违规”进行随意解释。
因此，实务中关于“累计处分”“累次处罚”等构成严重违规的认定，必须从定性和定量两个方面加以明确，如定量方面，在合理的计算周期内，从“造成的损失大小”“旷工天数”“迟到次数”等容易量化的角度进行累计；定性方面，从“不诚信行为”、“提供虚假资料行为”等事实角度进行明确，否则量变导致质变的这种“严重违规认定”不能适用。
参考文献：
1.中华人民共和国劳动法（2018修正）
2.中华人民共和国劳动合同法
3.北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）
4.浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）
5.劳动人事争议仲裁办案规则（2017）
6.中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
7.中华人民共和国行政处罚法
8.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008修订）
9.中华人民共和国民法总则
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